Concepto 303648
25 de Septiembre de 2009
Ministerio de la Proteccion Social
Derechos laborales de empleadas domésticas internas
Damos respuesta a su solicitud de concepto radicada con el número de la referencia, mediante la cual consulta sobre la contratación y los derechos laborales de las empleadas domésticas internas, en los siguientes términos:
En primer lugar es preciso señalar que para que se configure un contrato de trabajo, es necesario que concurran los elementos esenciales señalados en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual dispone:
“Elementos esenciales. Para que haya contrato de trabajo de trabajo se requiere que concurran estos elementos esenciales:
a) La actividad personal del trabajador;
b) La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país, y
c) Un salario como retribución del servicio.
2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo se entiende que existe contrato de trabajo y 170 deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen”.
De conformidad con lo anterior, es claro que en el evento de desempeñar una actividad personal, continua, subordinada y remunerada, independientemente de la denominación y de la modalidad de remuneración o salario que se adopte, nace entre las partes un vínculo laboral con las respectivas obligaciones que se derivan de todo contrato de trabajo, esto es, el pago de salarios, prestaciones sociales, vacaciones, seguridad social e indemnizaciones que se causen, al momento de la terminación del contrato de trabajo.
En este sentido, debe indicarse que de toda relación de trabajo se deriva el reconocimiento y pago de los siguientes conceptos, a saber:
– Salario:
Concretamente en materia salarial, el artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogrado por el artículo 8° de la Ley 50 de 1990, señala que “el empleador y el trabajador pueden convenir libremente el salario en sus diversas modalidades como por unidad de tiempo, por obra, o a destajo y por tarea, etc, pero siempre respetando el salario mínimo legal o el fijado en los pactos„ convenciones colectivas y fallos arbitrales”.
Lo indicado significa que frente al contrato de trabajo, las partes podrán acordar aspectos como objeto, el tiempo de ejecución y la remuneración por los servicios prestados, la cual deberá fijarse de acuerdo con el criterio de los interesados o con lo que libremente convengan las partes, siempre y cuando éste no sea inferior al salario mínimo legal.
Lo anterior, por cuanto la legislación laboral no establece un valor máximo determinado del salario de conformidad con la actividad que desarrolle el trabajador, pero sí establece que el salario no debe estar por debajo del mínimo autorizado por el Gobierno Nacional, que para el año 2009 es de $496.900, atendiendo al derecho de los trabajadores a tener una remuneración mínima, vital y móvil según el artículo 53 de la Constitución Política.
En esta medida, es preciso señalar frente a su primera inquietud que ningún trabajador vinculado mediante contrato de trabajo, incluidas las empleadas del servicio doméstico que laboran internas, pueden percibir ingresos inferiores al salario mínimo legal establecido por el Gobierno Nacional.
Ahora bien, dentro de esas modalidades salariales, hace parte el salario en especie, el cual se encuentra regulado en el artículo 129 del Código Sustantivo del Trabajo, en los siguientes términos:
“ARTICULO 129, SALARIO EN ESPECIE
1. Constituye salario en especie toda aquella parte de la remuneración ordinaria y permanente que reciba el trabajador como contraprestación directa del servicio, tales como la alimentación, habitación o vestuario que el patrono suministra al trabajador o a su familia, salvo la estipulación prevista en el artículo 15 de esta Ley.
2. El salario en especie debe valorarse expresamente en todo contrato de trabajo. A falta de estipulación o de acuerdo sobre su valor real se estimará pericialmente, sin que pueda llegar a constituir y conformar más del cincuenta por ciento (50%) de la totalidad del salario,
3. No obstante, cuando un trabajador devengue el salario mínimo legal, el valor por concepto de salario en especie no podrá exceder del treinta por ciento (30%)”.
De manera que, si el empleador decide suministrar a la trabajadora la alimentación y la vivienda, y decide pactarlos como salario en especie (salvo que las partes hayan dispuesto expresamente que no constituirá salario según el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo), deberá expresarse en tal sentido en el contrato de trabajo, debidamente valorado y teniendo en cuenta que para los casos de salario mínimo, el salario en especie no puede exceder del 30%.
– Prestaciones sociales:
1. Auxilio de cesantías: Según el artículo 249 del Código Sustantivo del Trabajo, el empleador deberá pagar a sus trabajadores un mes de salario por cada año completo de servicios y proporcionalmente por fracciones de año, y se liquidará conforme el artículo 253 del citado código con base en el último salario devengado por el trabajador, siempre que no haya tenido variación en los tres (3) últimos meses. En el caso contrario y en el de los salarios variables, se tomará como base el promedio de lo devengado en el ultimo año, de servicios o en todo el tiempo servido sí fuere menor de un año.
2. Intereses a las cesantías: En el mes de enero de cada año debe pagarse el 12% anual sobre el saldo consolidado a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior. Si el trabajador no ha prestado servicios durante el año, sino tan solo durante una fracción, el interés se reconocerá en forma proporcional. La obligación de pagar intereses, en el caso de terminación del contrato en cualquier época, también debe cumplirse en forma proporcional (Numeral 2, artículo 99 de la Ley 50 de 1990).
3. Calzado y vestido de trabajo: Según el artículo 230 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 7° de la Ley 11 de 1984, se debe suministrar un par zapatos y un vestido de labor, tres veces al año (abril 30, agosto 31 y diciembre 20) al trabajador que hubiere cumplido más de tres meses al servicio del empleador y que devengue menos de 2 salarios mínimos legales. Estos elementos son de uso obligatorio por el trabajador y se encuentra prohibido entregarlo en dinero.
– Vacaciones anuales:
Las vacaciones son consideradas como un descanso remunerado, por tanto no constituyen una prestación social ni tampoco pueden ser consideradas factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales porque no retribuyen en estricto sentido un servicio prestado. Según el artículo 186 del Código Sustantivo del Trabajo, al trabajador le corresponde por cada año de trabajo, 15 días hábiles consecutivos de descanso remunerado o proporcional por fracción de año, y se liquidarán con el salario que esté devengando (en dinero y en especie) en el momento de entrar a disfrutarlas, o si el salario es variable se liquidarán sobre el promedio de lo devengado en el año inmediatamente anterior a la fecha del disfrute.
En el evento en que el contrato de trabajo termine sin que el trabajador haya disfrutado de las vacaciones, tendrá derecho a recibir en dinero el pago del descanso que no llegó a disfrutar mientras estuvo vigente la relación laboral, el cual deberá ser remunerado en proporción al tiempo efectivamente trabajado, según el artículo 1° de la Ley 995 de 2005.
– Afiliación y cotización al sistema de seguridad social:
Todo empleador durante la vigencia del contrato laboral debe cumplir respecto de los trabajadores a su servicio con la obligación de afiliación y pago de aportes a la seguridad social conforme a las siguientes disposiciones:
Conforme a lo establecido en numeral 1° del literal A del artículo 157 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 26 del Decreto 806 de 1998, son afiliados al Sistema mediante el régimen contributivo las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago. Estas personas deberán afiliarse al Sistema mediante las normas del régimen contributivo de que trata el Capitulo I del Título III de la presente Ley.
Concordante con lo anterior, el artículo 161 de la Ley 100 de 1993, establece que los empleadores como integrantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud, cualquiera que sea la entidad o institución en nombre de la cual vinculen a los trabajadores, deberán entre otros:
“1. Inscribir en alguna Entidad Promotora de Salud a todas las personas que tengan alguna vinculación laboral, sea ésta, verbal o escrita, temporal o permanente. La afiliación colectiva en ningún caso podrá coartar la libertad de elección del trabajador sobre la Entidad Promotora de Salud, a la cual prefiera afiliarse, de conformidad con el reglamento.
2. En consonancia con el artículo 22 de esta Ley, contribuir al financiamiento del Sistema General de Seguridad Social en Salud, mediante acciones como las siguientes:
a) Pagar cumplidamente los aportes que le corresponden, de acuerdo con el artículo 204.
b) Descontar de los ingresos laborales las cotizaciones que corresponden a los trabajadores a su servicio;
(…)
Conforme a lo dispuesto en el Artículo 204 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007, el monto de la cotización en salud corresponde al 12,5% del salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo, donde el 8.5% estará a cargo del empleador y el 4% a cargo del empleado.
En pensiones de igual modo, de conformidad con lo establecido en el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por artículo 4° de la Ley 797 de 2003, durante la vigencia de la relación laboral, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen.
El monto de la cotización para el presente año conforme a lo establecida por el Artículo 20 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 7° de la Ley 797 de 2003, corresponde al 16°/0 del salario mensual del cual el 75% estará a cargo del empleador y el 25% al trabajador.
En materia de Riesgos Profesionales, según lo establecido en los artículos 4° y 13 del Decreto 1295 de 1994, son afiliados en forma obligatoria al Sistema General de Riesgos Profesionales, los trabajadores dependientes nacionales o extranjeros, vinculados mediante contrato de trabajo o como servidores públicos; donde el pago de la cotización establecida en el Artículo 18 del Decreto 1295 de 1994[1], estará a cargo en su totalidad del empleador.
Finalmente y en caso de darse por terminado el contrato de trabajo, surge la obligación para el empleador de pagar la liquidación, esto es, salarios debidos, prestaciones sociales, vacaciones e indemnizaciones si se causaron; y debe informarle al trabajador el estado de cuenta de los pagos a la seguridad social.
La presente consulta, se absuelve en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.
Cordialmente,
NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo
