Concepto 10240 S – 334339
28 de Octubre de 2011
Ministerio de la Protección Social
Retroactivo Pensional
Damos respuesta al oficio en el cual nos consulta sobre la posibilidad de reclamar un retroactivo pensional, en los siguientes términos:
El artículo 2o de la Ley 797 de 2003, modificatoria de la ley 100 de 1993, dispone que la afiliación al Sistema General de Pensiones es obligatoria para todos los trabajadores dependientes e independientes.
Igualmente, el artículo 4o de la citada ley, establece en forma clara y expresa, que durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, sin determinar cuantía ni duración del mismo, deberán efectuarse cotizaciones en forma obligatoria a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen.
A su vez, el artículo 4o de la Ley 797 de 2003 señala:
“La obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando el afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente. Lo anterior sin perjuicio de los aportes voluntarios que decida continuar efectuando el afiliado o el empleador en los dos regímenes.”
Es pertinente anotar que el derecho a obtener la pensión de vejez se adquiere cuando se completan los dos requisitos, esto es, la edad y el tiempo de servicios o cotizaciones que la respectiva norma exige. Luego, en el momento en que un trabajador completa los dos requisitos precitados, es legalmente viable dejar de cotizar para pensiones.
Al respecto, el artículo 13 del decreto 758 de 1990, aplicable por expresa remisión del artículo 31 de la ley 100 de 1993, establece sobre el retroactivo pensional lo siguiente:
“Causación y disfrute de la pensión por vejez: La pensión de vejez se reconoceré a solicitud de parte interesada, reunidos los requisitos mínimos establecidos en el articulo anterior (edad y número de semanas cotizadas), pero será necesaria su desafiliación al régimen para que se pueda entrar a disfrutar de la misma. Para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada para este riesgo.” (Resaltado fuera de texto)
Como se puede observar, además del cumplimiento de los requisitos de edad y semanas cotizadas, el retiro o desafiliación es imprescindible para que se genere el retroactivo pensional.
Este retiro no puede ser tácito o supuesto, sino que debe figurar en la planilla o el medio de pago respectivo. Entonces, si el trabajador, pese a haber reunido los requisitos precitados, continúa cotizando para pensiones, la pensión no se concederá desde la fecha en que se completaron los respectivos requisitos, sino a partir del día siguiente a la desafiliación o retiro del Sistema. Si el trabajador continúa como aportante activo cuando se decide la solicitud pensional, pierde el derecho al retroactivo pensional.
Por otro lado, si el trabajador dejó de cotizar para pensiones, pero su empleador no reportó oportunamente el retiro, el interesado debe demostrar que no estaba cotizando en el momento en que se concedió su pensión de vejez.
Para tal efecto, debe solicitar a su empleador que realice el retiro retroactivo del Sistema General de Pensiones y envíe a la Gerencia Nacional de Historia Laboral del Seguro Social, un oficio informando el trámite realizado y anexando los documentos respectivos, entre los cuales debe figurar la liquidación final de prestaciones sociales.
Una vez se efectúe el proceso señalado, la pensión se debería reconocer desde que cumplió la edad exigida, si para esta fecha ya no estaba cotizando, o desde el día siguiente a su desafinación, si éste es posterior al cumplimiento de la edad mencionada.
Finalmente, si el ISS persiste en negar el retroactivo, debe iniciar un proceso ante la justicia ordinaria para que un juez de la República dirima la controversia presentada.
En los anteriores términos damos respuesta a las inquietudes planteadas, no sin antes advertir que este concepto tiene los alcances determinados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordialmente
JAVIER ANTONIO VILLARREAL VILLAQUIRÁN
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo
